一、商业秘密的概念及保护在必要性
（一）商业秘密的概念及特征
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密在特征包含：秘密性、实用性和保密性。
第一，秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征。可以从以下三个方面来把握。一是商业秘密的秘密性是相对的。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。二是商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的。三是商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。
第二，实用性。实用性要求商业秘密具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。
第三，保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，权利人主观上还必须具有保密意图。即：权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。
（二）、商业秘密的法律保护的必要性
1、鼓励发明创造
商业秘密是其所有人通过投入大量财力和精力，或通过长期的积累而获得的具有商业价值的秘密信息。其中，技术秘密是商业秘密的重要组成部分。法律对于商业秘密的保护，在很大程度上是保护投资者、开发者的劳动成果，一次鼓励人们投资于技术开发，从事研究发明因此，法律保护商业秘密的目的，与专利法相同，亦同于鼓励发明创造。
2、保障竞争秩序
竞争是经济充满活力必不可少的因素。为了维护社会的稳定，竞争必须公平、正当，即竞争必须符合竞争规则。否则，整个社会经济秩序必遭破坏。商业秘密保护制度是保障竞争秩序的重要方面。
3、维护商业道德
道德的目的是这样的伟大，以至于圣人们甚至认为真正“高尚”的国家维护社会的稳定，要依靠道德的劝道而不是制度的强制。有序的经济活动不能缺少商业道德规范。商业道德要求人们以自己的投资或劳动获益，不容许不劳而获，非法谋取他人的劳动成果。同时商业道德还要求人们在经济活动中互相信赖，诚实信用。保护商业秘密，即在维护这种商业道德准则。所以，商业秘密法的基本政策目标，就是在于促进及维护健康、公正的商业伦理。
二、商业秘密保护的立法形式及不足
（一）全球商业秘密的保护形式
随着知识产权制度的不断发展，世界许多国家或地区为例维护公平竞争，促进科技发展，都在不同程度上对商业秘密予以法律保护。综观世界各国和有关地区的法律，对商业秘密的保护，其方式主要有以下类型：
1、通过侵权行为法和合同法保护
在大陆法系国家，主要是通过民法典中的关于侵权行为和合同方面的有关规定对商业秘密进行保护，在西方有法国、意大利，其中就包括著名的《拿破仑民法典》，在东方则曾经有过日本和我国台湾。侵权行为法之所以能被运用到保护商业秘密，在于这些国家多将商业秘密看作一种财产或是一种受法律保护的利益。
2、通过竞争法保护
竞争法的立法目的，在于保障竞争秩序。侵犯他人商业秘密是一种不正当的竞争行为，竞争法明确规定，其行为人应当承担法律这人。如，德国的《不正当竞争防防止法》，日本1990年后制定的《不正当防止法》，我国台湾1991年颁布的《公平交易法》但通过竞争法保护的力度也是有限的，因为竞争法的保护，商业秘密是作为正常商业运行的一部分，对商业秘密的保护具有从属性，既没有专项的性，也没有从根本性解决问题。
通过刑法保护
不少国家将严重侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。德国、日本、法国以及我国台湾的刑法，对商业秘密都有相关规定。现加拿大，也在制定相关法律。但刑法在商业秘密保护方面，仅仅只针对严重的犯罪行为作出了规定，对于许多情节的商业秘密侵权行为，没有相关规定。
（二）我国现行法律及存在的主要问题
在商业秘密保护的方面，我国在《反不正当法》、《公司法》、《劳动合同法》已经《刑法》中，都作出了相应的规定，但是无论是在理论上相较于商业秘密保护发达的国家，还是在法律实践方面，都存在很大的不足，具体表现在：
没有专门的《商业秘密保护法》
作为商业保护最有价值的方法，就是专门立法进行保护，但是，纵观我们现在商业秘密保护的现状，还没有成立专门的商业秘密保护法
专门的立法，将作为保护商业秘密最强有力的护盾，而目前我们还没有制定出独立统一的《商业秘密保护法》，这使得在对商业秘密保护方面，不得不依靠其他配套法律，使得在商业秘密在受到侵犯的时候，一定程度上，需要作为财产等物权、所有权的附属，无法从根本上保护商业秘密。
立法上不够周延
第一、商业秘密的价值评估问题。商业秘密是一种特殊的财产权，可以有偿转让而在转让之前首先必须进行价值评估。我国现有的法律对商业秘密的价值评估标准、评估机构及评估程序均缺乏具体的规定，以至于在实践中，对侵犯商业秘密的损害后果难以确定。
第二、网络环境下对商业秘密的法律保护无专门的措施。进入信息时代后，使得大量信息得以在网络上传播，但也造成了大量的网络泄密事件的出现。而对于网路环境方面商业秘密的保护，我国既无具体的法律条文，也无相关规定，使得这方面处于空白方面，造成了大量网络侵权无法可依的案例。
体例分散内容过于笼统
第一，有关商业秘密保护的法律规定过于分散，可操作性不强，打击力度不够。我国现行对于商业秘密保护的规定，分散于各类民法中，形成了巨大的分散体系，法律是作用不仅仅对于违反者的惩罚，而最重要的作用，是惩戒。在法律实践中，保护商业秘密很难集中力量维护当事人的合法权益，也无法给犯罪嫌疑人以有力打击，无法形成震慑力，也无法从根本上解决问题。
第二，对商业秘密的范围和侵犯商业秘密的侵权主体规定不明确。《反不正当竞争法》认为，侵犯商业秘密的主体不是一般主体而是一种拥有法定的生产经营资格的特殊主体——经营者，而其他法律如刑法规定的侵犯商业秘密的主体并不局限于经营者，也包括非经营者。
第三，对侵犯商业秘密行为的法律责任规定不足在商业秘密的保护中，明确侵犯商业秘密侵权人的法律责任应是立法的重点。但我国目前立法体系对此尚未形成统一的、完整的、配套的规定。商业秘密立法仍应原则规定，侵犯商业秘密情节严重的应当追究刑事责任，以便与我国的《刑法》相衔接。
三、企业商业秘密保护措施的完善
鉴于我国商业秘密的保护方面存在的的各项问题，综合起来，解决的最根本途径就是---建立一部针对商业秘密保护的专项法律。
制定专门的商业秘密保护法
在这部法律中，应明确商业秘密的概念及权属。即应当以国内立法的方式明确商业秘密是一项重要的知识产权，属于民事权利分类中的绝对权，这样明确了商业秘密的所有人在其权利受到侵犯时，不仅可以适用《商业秘密保护法》，而且也可适用民法中的相关规定，使权利人被侵权时可依相关民事责任得到赔偿，更好地保护商业秘密权人的利益。
明确商业秘密的知识产权属性
从商业秘密本身来看，也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定
关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大保护范围。
有关商业秘密的侵权主体，现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄，如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者；《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者；《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。笔者建议，对侵权主体作出全面、统一的规定，将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。
有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。笔者认为，分析某一行为是否构成侵权时，应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断，而不应拘泥于列举的范围。
（四）引入商业秘密保护的限制规定
1、社会公共利益对商业秘密保护的限制
商业秘密权属于私权范围，但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下，为了实现社会公益性目标，对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此，法律应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，对商业秘密权作出适当限制。
自行开发研制对商业秘密保护的限制
关于自行开发研制对商业秘密保护的限制，最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定，但由于该项规定仅仅为司法解释，笔者建议将其尽快上升为法律。
善意第三人对商业秘密保护的限制
依民法理论善意取得的一般原理，商业秘密权利人对第三人善意取得的商业秘密无权主张权利，而只能向恶意泄密者主张权利。因此，世界各国大都将第三人善意取得的商业秘密排除在商业秘密保护之外，只是对于善意第三人是否有权使用或披露获得的商业秘密持不同意见，有的国家许可，如巴西、芬兰；有的国家禁止，如德国和部分东欧国家；有的国家则附条件禁止，如美国、日本等。笔者建议，我国应采取许可制为宜，毕竟善意第三人在取得商业秘密时已支付相应对价，在此情况下如禁止其使用显然违背其交易目的，而对于权利人遭受的损失，宜规定向泄密者追偿。
（五）引入法定赔偿
从目前我国知识产权相关法律规定来看，有关侵权的赔偿数额，主要从四个方面考虑：一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿；二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿；三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿；四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。其中，《商标法》与《著作权法》规定了损失赔偿、获益赔偿与法定赔偿，《专利法》规定了损失赔偿、获益赔偿与许可费赔偿。
目前我国商业秘密侵权赔偿规定主要见于《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其中，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了损失赔偿与获益赔偿，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在此基础上增加了参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的许可费赔偿规定。但笔者认为，我国现行商业秘密侵权赔偿规定仍存在很大问题，无法妥善解决实践中出现的各类商业秘密侵权赔偿案件。首先，如前所述，商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定；其次，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁；再次，参照许可费赔偿，假如权利人从来没有许可他人利用商业秘密时会显得非常尴尬。因此，鉴于目前状况，笔者建议最好借鉴其他知识产权法律规定，在《商业秘密保护法》中引入法定赔偿，以更好地适应现实需要。
（六）完善程序法规定
1、完善举证责任制度
考察我国现行法律规定，我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任，而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重，迫切需要尽快予以改变。在具体的改革方向上，笔者建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”之规定，在侵权方式上确立举证责任倒置原则，即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同，被告有条件接触到原告的商业秘密，而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得时，即可推定原告的主张成立。
1、完善保密审理制度
目前，我国关于保密审理的规定主要见于《民事诉讼法》，该法第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示；第120条第2款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。上述仅有的两条规范，提供了不公开审理的轮廓，但内容过于简单笼统不利于实务操作。笔者建议，将《民事诉讼法》第120条第2款修改为：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。另外，法律还应明确规定法院对案卷材料的封存保密义务，鉴定人员对知悉的商业秘密的保密义务，审判人员、书记员、当事人及其他诉讼参与人对知悉的商业秘密的保密义务等。
2、完善证据保全制度
《民事诉讼法》第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。由此可以看出，现行法律规定证据保全应当在起诉之后进行，当然，对商业秘密案件的证据保全也不例外。但现实情况是，在商业秘密侵权案件中，侵权人可轻而易举转移、隐匿甚至伪造相关资料，商业秘密权利人却举证艰难。为在诉讼前获得有利于自己的第一手资料，商业秘密权利人通常只能委托公证机关进行证据保全，但由于公证机关没有法院的强制力，实践中又使得证据保全的效果大打折扣。如果法院能在诉讼前采取保全措施，往往会使侵权人措手不及，对认定侵害，确定损失赔偿额大为有利，也能促进纠纷的顺利解决。因此，笔者建议，我国应引入诉前证据保全制度。
综上所述，虽然目前我国已初步建立起一个包括民事、行政和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系，但从我国现有商业秘密保护法律、行政法规、政府规章等规范性文件来看，国内商业秘密保护立法还过于粗糙，相关问题尚有待于进一步明确和完善。如有关商业秘密的属性规定；权利主体、侵权主体及侵权方式等规定；商业秘密保护的限制性规定等。因此，尽快制定全面、系统的《商业秘密保护法》，梳理并完善现有商业秘密保护法律规定，构建统一、协调、科学、完整的商业秘密保护法律体系就成为我国当前亟待解决的问题。
